• Autor: Adam Dąbrowski
Nasza firma współpracuje z inną firmą na zasadzie outsourcingu pracowniczego. Pracownicy są zatrudnieni w firmie A, natomiast świadczą usługi dla firmy B. Nie są to umowy o pracę tymczasową, lecz standardowe kodeksowe umowy o pracę. Pod koniec czerwca firma A kończy współpracę z firmą B. Czy istnieje jakiś sposób, zgodny z Kodeksem pracy (inny niż podany w art. 23), który umożliwia rozwiązanie umowy o pracę z pracownicą przebywającą na zwolnieniu lekarskim ciążowym oraz pracownikami przebywającymi na długotrwałym zwolnieniu lekarskim? Wszyscy pracownicy zatrudnieni w tej chwili mają gwarancję zatrudnienia w firmie C. Załączam umowę o współpracy.
Według umowy o współpracy występuje agencja pracy tymczasowej oraz pracodawca użytkownik. I zasadniczo jej treść nie ma zastosowania do sytuacji, jaką opisano w umowie – albowiem druga strona (firma B) nie jest tak naprawdę wobec osób wykonujących zlecone firmie A zadania ich pracodawcą.
Jeżeli zatem pracownicy są zatrudnieni na podstawie umów o pracę w firmie A – firma A jako ich pracodawca wykonuje zadanie na rzecz firmy B za pomocą tychże zatrudnionych przez siebie swoich pracowników – to w istocie nie ma pracy tymczasowej. Pracownicy podlegają tylko firmie A. Nie ma bezpośredniego i stałego podporządkowania (prawnego na pewno, ponieważ firma B nie jest ich pracodawcą, a także faktycznego – firma B nie wykonuje wobec nich czynności przynależnych pracodawcy) pracowników firmy A w stosunku do podmiotu korzystającego z ich pracy (firmy B). Firma B nie jest wobec nich pracodawcą. Aczkolwiek umowa o współpracy wskazuje na inne zasady: pracą tymczasową i pracodawcą jest Państwa klient. Pracodawcą jest zatem tylko firma A. Cała firma to zakład pracy.
Łatwe jest odróżnienie outsourcingu od pracy tymczasowej. Praca tymczasowa została bowiem wprost zdefiniowana w ustawie z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych. Oznacza ona wykonywanie zadań przez pracownika zatrudnionego przez agencję pracy tymczasowej na rzecz tzw. pracodawcy użytkownika:
1) o charakterze sezonowym, okresowym, doraźnym lub
2) których terminowe wykonanie przez pracowników zatrudnionych przez pracodawcę użytkownika nie byłoby możliwe lub
3) których wykonanie należy do obowiązków nieobecnego pracownika zatrudnionego przez pracodawcę użytkownika.
Pracownik tymczasowy to pracownik zatrudniony przez agencję pracy tymczasowej wyłącznie w celu wykonywania pracy tymczasowej na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów cechą odróżniającą outsourcing pracowniczy od pracy tymczasowej jest brak bezpośredniego i stałego podporządkowania (zarówno prawnego, jak i faktycznego) wykonawców w stosunku do podmiotu korzystającego z ich pracy (insourcera). Podporządkowanie takie występuje natomiast w przypadku pracy tymczasowej, w której pracownicy tymczasowi świadczą pracę na rzecz i pod kierownictwem pracodawcy użytkownika.
Nieco bardziej problematyczne jest ustalenie granic pomiędzy outsourcingiem oraz leasingiem pracowników. Problemy te wynikają z tego faktu, iż dwa ostatnie pojęcia – w przeciwieństwie do pracy tymczasowej – nie doczekały się ani definicji legalnej, ani nie były definiowane przez sądy. Leasing pracowniczy to pojęcie oznaczające krótkoterminowy „wynajem” specjalistów w danej dziedzinie do realizacji konkretnego projektu. W przypadku outsourcingu świadczenie outsourcera (podmiotu, któremu zadania są przekazywane do wykonywania) polega na realizacji danego procesu na rzecz insourcera w sposób kompleksowy przy pomocy zatrudnionego przez niego personelu.
Zasadniczo outsourcing może być realizowany zarówno na podstawie „typowych” umów scharakteryzowanych w Kodeksie cywilnym (tzw. umów nazwanych), np. umowy o świadczenie usług czy umowy o dzieło, jak i tzw. umów nienazwanych, zawieranych w ramach ogólnej zasady swobody kontraktowania. Decydująca będzie tutaj treść umowy, czyli w praktyce zawarcie w niej elementów charakterystycznych dla outsourcingu pracowniczego. A Państwa umowa nie zawiera elementów pozwalających na uznanie jej za outsourcing. Umowa outsourcingu pracowniczego powinna wyraźnie przewidywać, iż insourcer nie sprawuje kontroli nad osobami, które świadczą na jego rzecz usługi. Ten element pozwoli odróżnić outsourcing od pracy tymczasowej czy leasingu pracowniczego.
Mechanizm przejścia zakładu pracy ma swoje źródło w postanowieniach art. 231 Kodeksu pracy (w skrócie K.p.), zgodnie z którym „w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę, taki pracodawca staje się z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy”.
Sąd Apelacyjny w Łodzi (wyrok z dnia 20 listopada 2019 r., sygn. akt III AUa 36/19) zaprezentował pogląd, że przejęcie pracowników w taki sposób, że przejmujący staje się ich pracodawcą, może nastąpić tylko w wyniku spełnienia się przesłanek z art. 231 § 1 K.p. Umowa cywilnoprawna o przejęcie pracowników jest tylko zdarzeniem prawnym, które może wywołać skutek w postaci przejścia zakładu jedynie wtedy, gdy dojdzie do faktycznego przejścia składników jednostki gospodarczej decydujących o jej tożsamości.
Sąd Apelacyjny w Lublinie w wyroku z dnia 8 listopada 2019 r. (sygn. akt III AUa 509/19) wskazał, że z literalnej wykładni art. 231 § 1 K.p. wynika, że przepis ten nie jest samoistną podstawą przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę. Powołany przepis określa jedynie skutki prawne takiego przejścia, natomiast poza zakresem swojego normowania pozostawia prawną i ekonomiczną przyczynę transferu zakładu pracy (jego części) do innego pracodawcy. Opisując zaś te skutki (w postaci zmiany podmiotowej po stronie pracodawcy), wiąże je z transferem (przejściem) części bądź całego zakładu pracy. Mówiąc w uproszczeniu, efektem transferu zakładu pracy jest zmiana podmiotowa w stosunkach pracy, a jeżeli nie ma zamiany podmiotowej w stosunku pracy, to zapewne nie doszło do transferu zakładu pracy.
Dokonując zaś wykładni art. 231 § 1 K.p. – także w kontekście regulacji prawa Unii Europejskiej, w tym art. 1 cytowanej dyrektywy Rady 2001/23 z dnia 12 marca 2001 r. w związku z art. 10 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską w przypadku zakładów pracy funkcjonujących w sferze gospodarczej – przedmiotem przejścia jest zawsze zakład pracy (lub jego część) stanowiący zorganizowane połączenie zasobów, którego celem jest prowadzenie działalności gospodarczej, bez względu na to, czy jest to działalność podstawowa, czy pomocnicza. Ocena, czy nastąpiło przejście zakładu pracy lub jego części (jednostki gospodarczej) na nowego pracodawcę, wymaga ustalenia, czy przejmowana część zakładu pracy (jednostka gospodarcza) zachowała tożsamość, a w szczególności – zależnie od tego, czy działanie jednostki gospodarczej opiera się głównie na pracy ludzkiej, czy na składnikach majątkowych – konieczne jest ustalenie, czy nowy pracodawca przejął decydującą o zachowaniu tej tożsamości część pracowników lub majątku (wyposażenia materialnego) przejmowanej jednostki.
W odniesieniu do powyższej problematyki stanowisko zaprezentowały także sądy administracyjne. Dla przykładu Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 lipca 2019 r. (sygn. akt I FSK 1302/17) uznał, że nie jest dopuszczalne stosowanie art. 23¹ § 1 K.p. w sytuacji, gdy nowy pracodawca przejmuje jedynie funkcję kadrową poprzedniego pracodawcy. Wstąpienie firm outsourcingowych w obowiązki pracodawcy miało charakter pozorny, ponieważ podmioty te nie kierowały tymi pracownikami, nie kontrolowały ich, nie oceniały ich pracy, nie wyznaczały zadań. Pracownicy ci pracowali w tym samym miejscu, według tych samych zasad, pod nadzorem tej samej osoby, nigdy nie spotkali się z nowymi pracodawcami. Spółki outsourcingowe nie przejęły od skarżącej żadnych składników majątkowych, żadnych zadań, klientów. Wypłacały jedynie pracownikom wynagrodzenie po uprzednim otrzymaniu pieniędzy od swego klienta, a ich działalność miała odbywać się bez zysku.
W innym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z dnia 9 października 2018 r., sygn. akt I FSK 1031/18) zwrócił uwagę, że przy wykładni art. 231 K.p. nie można pominąć dorobku wspólnotowego (acquis communautaire), w tym orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, które wskazuje na zależność skuteczności transferu zakładu pracy od charakteru działalności prowadzonej przez pracodawcę. Chodzi o to, czy jest to jednostka, której decydującym elementem są pracownicy i ich kwalifikacje, czy jest to jednostka, o której de facto decydują składniki materialne. Jeśli jednostka opiera się na pracownikach, to przejście może nastąpić bez przenoszenia majątku. Jako typowe przykłady wymienia się wówczas rodzaj przedsięwzięcia polegającego na sprzątaniu, czy też dozorze. Natomiast gdy funkcjonowanie podmiotu opiera się na składnikach materialnych, formalne przejęcie pracowników nie jest wystarczające dla transferu. Obowiązek przejęcia składników majątkowych, które pozwalają normalnie prowadzić (kontynuować) działalność gospodarczą, jest w takim wypadku konieczny.
Na zakończenie warto przytoczyć wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 31 stycznia 2019 r. (sygn. akt III AUa 1238/18), w którym sąd wyraził pogląd, że nie jest możliwe przejęcie pracowników przez inny podmiot bez przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę. Efektem transferu zakładu pracy jest zmiana podmiotowa w stosunkach pracy, a jeżeli nie ma zamiany podmiotowej w stosunku pracy, to zapewne nie doszło do transferu zakładu pracy. „Przejście samych pracowników”, bez przejścia wykorzystywanego przez nich substratu majątkowego, nazywanego przez ustawodawcę „zakładem pracy lub jego częścią”, nie wypełnia hipotezy normy art. 231 K.p.
Uznaję, że możliwe byłoby przejecie pracowników zatrudnionych w firmie A przez firmę C w ramach przejęcia zakładu pracy. Skutkiem tego byłaby oczywiście zmiana pracodawcy. Pracownicy zachowują dotychczas nabyte prawa oraz umowy, a przejęcie owe byłoby między firmą A oraz firmą C. Firma B, nie będąc pracodawcą dla pracowników zatrudnionych w firmie A, jest wyłączona z takiego przejęcia.
Rozwiązanie umowy o pracę z pracownikiem chronionym przed zwolnieniem jest możliwe w razie likwidacji zakładu pracy (firmy A), ale tym raczej firma A nie jest zainteresowana. Można brać pod uwagę umowne rozwiązanie stosunku pracy w firmie A oraz nawiązanie stosunku pracy z firmą C. Jest to inny niż przejęcie zakładu pracy sposób ustania zatrudnienia powodujący rozwiązanie stosunku pracy z firmą A oraz nawiązanie stosunku pracy z firmą C.
Dla pracownicy w ciąży stosunek pracy w firmie A może ustać wskutek:
Takie same możliwości są w odniesieniu do pracowników przebywających na zwolnieniu lekarskim. Ponadto z uwagi na zwrot „długotrwałe przebywanie na zwolnieniu” należy brać pod uwagę, że upłynie okres ochronny.
Rozwiązanie umowy za porozumieniem stron z gwarancją zatrudnienia w nowej firmie
Firma A kończy współpracę z firmą B, a większość pracowników przechodzi do firmy C, która oferuje im kontynuację zatrudnienia na takich samych warunkach. Pracownica będąca w ciąży, zatrudniona na umowę o pracę, wyraziła zgodę na rozwiązanie umowy z firmą A za porozumieniem stron, pod warunkiem natychmiastowego podpisania nowej umowy z firmą C. Dzięki temu zachowała ciągłość zatrudnienia i pełną ochronę wynikającą z przepisów prawa pracy.
Przejęcie zakładu pracy przez nowego pracodawcę (art. 23¹ K.p.)
Firma C przejęła część działalności firmy A, w tym wszystkich pracowników świadczących usługi dla firmy B. Pracownik chroniony, który od dłuższego czasu przebywa na zwolnieniu lekarskim, został automatycznie przeniesiony do nowego pracodawcy (firmy C). Dzięki zastosowaniu przepisów art. 23¹ Kodeksu pracy, zmiana pracodawcy nie wpłynęła na ciągłość zatrudnienia ani na prawa wynikające z okresu ochronnego.
Likwidacja zakładu pracy i rozwiązanie umowy z pracownikiem chronionym
Firma A zdecydowała się na likwidację działalności po zakończeniu współpracy z firmą B. Pracownik chroniony, przebywający na długotrwałym zwolnieniu lekarskim, otrzymał wypowiedzenie z powodu likwidacji zakładu pracy. Firma C, będąca nowym podmiotem współpracującym z firmą B, zaoferowała temu pracownikowi zatrudnienie, jednak w ramach nowej umowy o pracę. Rozwiązanie z firmą A odbyło się zgodnie z przepisami, ponieważ likwidacja zakładu jest wyjątkiem od ochrony przed zwolnieniem.
Rozwiązanie umów z pracownikami chronionymi przed zwolnieniem wymaga szczególnej ostrożności i zgodności z przepisami Kodeksu pracy. Możliwe scenariusze obejmują porozumienie stron, przejęcie zakładu pracy przez nowego pracodawcę na mocy art. 23¹ K.p. lub rozwiązanie umowy w przypadku likwidacji zakładu. Kluczowe jest zapewnienie pracownikom ciągłości zatrudnienia i ochrony ich praw, zwłaszcza w sytuacji zmiany współpracy między firmami.
Potrzebujesz pomocy w rozwiązaniu problemów związanych z zatrudnieniem pracowników chronionych przed zwolnieniem? Opisz swój przypadek w formularzu pod artykułem, a nasi eksperci udzielą Ci profesjonalnej porady!
1. Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy - Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141
2. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 20 listopada 2019 r., sygn. akt III AUa 36/19
3. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lipca 2019 r. sygn. akt I FSK 1302/17
4. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 31 stycznia 2019 r. (sygn. akt III AUa 1238/18
Nie znalazłeś odpowiedzi na swoje pytania? Opisz nam swoją sprawę wypełniając formularz poniżej ▼▼▼ Zadanie pytania do niczego nie zobowiązuje.
Zapytaj prawnika - porady prawne online
O autorze: Adam Dąbrowski
Zapytaj prawnika
Kodeks pracy
