Ukryta rekrutacja przez inną firmę - czy to legalne?

Czy ukryta rekrutacja jest dopuszczalna?

Pracodawca może prowadzić rekrutację w sposób poufny, zwłaszcza gdy planuje reorganizację, zmianę na stanowisku lub nie chce przedwcześnie ujawniać decyzji kadrowych. Poufność rekrutacji nie oznacza jednak dowolności. Firma musi prawidłowo przetwarzać dane kandydatów, zapewnić im wymagane informacje o administratorze danych oraz nie wprowadzać ich w błąd co do tego, kto ma być rzeczywistym pracodawcą.

Największe ryzyko pojawia się wtedy, gdy formalnie rekrutację albo zatrudnienie ma prowadzić firma Y, ale od początku wiadomo, że pracownik ma wykonywać obowiązki wyłącznie dla firmy X, w jej siedzibie, na jej sprzęcie i pod bieżącym kierownictwem prezesa lub menedżerów firmy X. W takim układzie trzeba ustalić, czy mamy do czynienia z rzeczywistą usługą między firmami, pracą tymczasową, pośrednictwem pracy, czy próbą ukrycia faktycznego zatrudnienia. Dla pełniejszego obrazu można zestawić to z zagadnieniem: Położna na stanowisku pielęgniarki w DPS.

Zgodnie z art. 22 Kodeksu pracy stosunek pracy polega na wykonywaniu pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem, w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym, za wynagrodzeniem. Jeżeli te elementy w praktyce występują po stronie firmy X, samo wpisanie w umowie jako pracodawcy firmy Y nie musi przesądzać sprawy.

Rekrutacja przez firmę Y, a zatrudnienie w firmie X

Najbezpieczniejszy wariant polega na tym, że firma Y wykonuje dla firmy X wyłącznie usługę rekrutacyjną: publikuje ogłoszenie, zbiera aplikacje, dokonuje wstępnej selekcji, a następnie przekazuje wybranych kandydatów firmie X. Wtedy umowa o pracę od początku powinna być zawarta z firmą X, bo to ona ma być rzeczywistym pracodawcą.

W takim modelu firma Y powinna wystawić firmie X fakturę za usługę rekrutacyjną, o ile rzeczywiście ją wykonała i prowadzi działalność pozwalającą na świadczenie takich usług. Jeżeli firma Y działa odpłatnie jako podmiot pośredniczący w zatrudnieniu, trzeba dodatkowo sprawdzić, czy nie jest wymagany wpis do rejestru agencji zatrudnienia. Nie każda pomoc organizacyjna będzie automatycznie agencją zatrudnienia, ale odpłatne, zorganizowane pośrednictwo pracy może już rodzić taki obowiązek.

Jeżeli natomiast firma Y ponosi koszty ogłoszeń i selekcji, a firma X korzysta z efektów tej rekrutacji, rozliczenie kosztów powinno być przejrzyste. Szczególnie przy podmiotach powiązanych, na przykład gdy firma Y należy do członka rodziny osoby zarządzającej firmą X, warto zadbać o umowę, kalkulację wynagrodzenia i uzasadnienie gospodarcze. Pozwala to ograniczyć zarzuty niegospodarności, pozorności transakcji albo nierynkowego transferu kosztów.

Czy firma Y może zatrudnić pracownika tylko na miesiąc?

Firma Y może zatrudnić pracownika na podstawie umowy o pracę, jeżeli faktycznie organizuje mu pracę, wypłaca wynagrodzenie, prowadzi dokumentację pracowniczą i wykonuje obowiązki pracodawcy. Sam fakt, że po miesiącu pracownik ma przejść do firmy X, nie jest zakazany, ale wymaga zgody pracownika i prawidłowego zakończenia lub zmiany dotychczasowego zatrudnienia.

W praktyce nie należy mówić o automatycznym przejęciu pracownika, jeżeli nie dochodzi do przejścia zakładu pracy lub jego części w rozumieniu art. 23¹ Kodeksu pracy. Najczęściej konieczne będzie rozwiązanie umowy z firmą Y i zawarcie nowej umowy z firmą X albo zawarcie odpowiedniego porozumienia stron. Pracownika nie można jednostronnie przenieść do innego pracodawcy bez podstawy prawnej i bez jego zgody.

Ryzykowny jest wariant, w którym firma Y zatrudnia osobę wyłącznie formalnie, ale nie ma dla niej żadnej realnej pracy, nie nadzoruje jej i od początku jedynym beneficjentem pracy jest firma X. Taki model może zostać oceniony jako obejście przepisów albo pozorność zatrudnienia w firmie Y.

Praca w siedzibie firmy X i polecenia prezesa firmy X

Pracownik zatrudniony w firmie Y może wykonywać czynności w siedzibie firmy X, ale tylko wtedy, gdy istnieje ku temu rzeczywista podstawa gospodarcza i prawna. Może to być na przykład wykonanie usługi przez firmę Y na rzecz firmy X, outsourcing określonych zadań albo zatrudnienie tymczasowe, jeżeli spełnione są wymagania dotyczące pracy tymczasowej.

Najważniejsze jest rozróżnienie między koordynacją usługi a kierownictwem pracodawcy. Firma X może określać rezultat usługi, zasady bezpieczeństwa na terenie zakładu czy wymagania organizacyjne. Nie powinna jednak w typowym outsourcingu bezpośrednio zarządzać pracownikiem firmy Y tak, jak własnym pracownikiem: ustalać mu codziennych zadań, czasu pracy, urlopów, priorytetów i ocen pracowniczych.

Jeżeli prezes firmy X wydaje pracownikowi firmy Y bieżące polecenia służbowe, kontroluje jego czas pracy i ocenia wykonanie zadań, powstaje ryzyko, że w razie sporu pracownik będzie twierdził, iż faktycznie świadczył pracę na rzecz firmy X. Może to mieć znaczenie przy roszczeniach pracowniczych, składkach, odpowiedzialności za wypadek przy pracy oraz kontroli Państwowej Inspekcji Pracy.

Kiedy potrzebna jest agencja pracy tymczasowej?

Jeżeli firma Y miałaby zatrudnić osobę tylko po to, aby ta przez określony czas wykonywała pracę na rzecz i pod kierownictwem firmy X, trzeba rozważyć, czy w rzeczywistości nie chodzi o pracę tymczasową. Taki model podlega szczególnym przepisom i nie może być dowolnie zastępowany zwykłą umową między powiązanymi spółkami.

Praca tymczasowa wymaga udziału agencji pracy tymczasowej oraz spełnienia obowiązków wobec pracownika i pracodawcy użytkownika. Jeżeli firma Y nie ma statusu właściwego podmiotu i nie działa w tym zakresie zgodnie z przepisami, nie powinna użyczać pracownika firmie X w sposób typowy dla pracy tymczasowej.

Inaczej wygląda rzeczywisty outsourcing. W outsourcingu firma Y wykonuje określoną usługę własnymi zasobami i na własne ryzyko, a firma X kupuje efekt tej usługi. Wtedy pracownik firmy Y może pojawić się w siedzibie firmy X, ale nadal powinien pozostawać pod organizacyjnym nadzorem firmy Y.

Jak bezpiecznie przeprowadzić poufną rekrutację?

Jeżeli celem jest dyskrecja, nie zawsze trzeba angażować powiązaną firmę jako formalnego pracodawcę. Często wystarczy uporządkować dostęp do informacji w firmie X: ograniczyć dostęp dotychczasowego pracownika do faktur rekrutacyjnych, utworzyć odrębną skrzynkę rekrutacyjną, wyznaczyć osobę odpowiedzialną za kontakt z kandydatami oraz zawrzeć umowę z zewnętrznym rekruterem lub agencją.

Ogłoszenie może nie ujawniać nazwy pracodawcy, jeżeli kandydat otrzyma na odpowiednim etapie rzetelną informację, kto będzie administratorem jego danych i dla kogo faktycznie prowadzony jest nabór. Nie należy jednak tworzyć fikcyjnego obrazu zatrudnienia w firmie Y, jeżeli od początku wiadomo, że praca ma być wykonywana w firmie X.

Warto też pamiętać o obecnym pracowniku, którego firma zamierza zastąpić. Sama rekrutacja następcy nie jest jeszcze wypowiedzeniem umowy. Jeżeli jednak pracodawca planuje rozstanie, musi później zastosować właściwy tryb rozwiązania umowy, wskazać rzeczywistą przyczynę tam, gdzie jest to wymagane, i uwzględnić ewentualną szczególną ochronę pracownika.

Co powinno znaleźć się w dokumentach?

Przy rekrutacji prowadzonej przez firmę Y dla firmy X warto przygotować co najmniej umowę o świadczenie usług rekrutacyjnych. Powinna ona określać zakres czynności firmy Y, wynagrodzenie, zasady przetwarzania danych kandydatów, poufność, odpowiedzialność stron i moment przekazania kandydatów firmie X.

Jeżeli firma Y ma przez pewien czas zatrudniać pracownika, potrzebne jest dodatkowo rzetelne opisanie, jaką usługę wykonuje dla firmy X, kto organizuje pracę, kto wydaje polecenia, kto odpowiada za BHP, narzędzia pracy, ewidencję czasu pracy i wynagrodzenie. Bez takich ustaleń łatwo o zarzut, że konstrukcja została stworzona wyłącznie po to, aby ukryć faktycznego pracodawcę.

Przy podmiotach powiązanych należy także zadbać o warunki rynkowe rozliczeń. Sama relacja rodzinna między osobami zarządzającymi firmami nie zakazuje współpracy, ale zwiększa potrzebę dokumentowania, że usługa była rzeczywista, potrzebna i wyceniona w sposób uzasadniony.

FAQ

Czy firma może prowadzić rekrutację bez ujawniania swojej nazwy?

Tak, jest to możliwe, ale kandydat powinien otrzymać rzetelne informacje o administratorze danych i rzeczywistym celu rekrutacji najpóźniej na etapie wymaganym przez przepisy o ochronie danych. Nie należy utrzymywać fikcji, że pracodawcą będzie inny podmiot, jeżeli od początku wiadomo, że umowa ma być zawarta z firmą X.

Czy firma Y może zapłacić za ogłoszenie, jeżeli pracownika zatrudni firma X?

Może zapłacić technicznie, ale ekonomicznie koszt powinien być prawidłowo rozliczony, na przykład w ramach faktury za usługę rekrutacyjną świadczoną na rzecz firmy X. Przy firmach powiązanych szczególnie ważne są umowa, zakres usługi i rynkowe wynagrodzenie.

Czy pracownik firmy Y może wykonywać polecenia prezesa firmy X?

To zależy od modelu współpracy. Przy pracy tymczasowej pewien zakres kierownictwa pracodawcy użytkownika jest typowy, ale wymaga spełnienia szczególnych warunków. Przy zwykłym outsourcingu bezpośrednie, codzienne kierowanie pracownikiem przez firmę X zwiększa ryzyko uznania, że faktycznym pracodawcą jest firma X.

Czy można po miesiącu przenieść pracownika z firmy Y do firmy X?

Co do zasady potrzebna jest zgoda pracownika oraz odpowiednia podstawa prawna. Najczęściej będzie to rozwiązanie umowy z firmą Y i zawarcie nowej umowy z firmą X. Automatyczne przeniesienie bez zgody nie jest prawidłowym założeniem, chyba że zachodzi szczególna sytuacja przewidziana w przepisach.

Jakie rozwiązanie jest najbezpieczniejsze?

Jeżeli nowy pracownik ma od początku pracować dla firmy X, najbezpieczniej jest, aby firma X była jego pracodawcą, a firma Y ewentualnie świadczyła udokumentowaną usługę rekrutacyjną. Zatrudnienie przez firmę Y warto rozważać tylko wtedy, gdy ma ono rzeczywiste uzasadnienie i nie polega na fikcyjnym podstawieniu pracodawcy.

Podsumowanie

Ukryta rekrutacja może być zgodna z prawem, ale powinna być zaplanowana tak, aby nie tworzyć pozornego zatrudnienia i nie omijać przepisów o pracy tymczasowej, agencjach zatrudnienia, ochronie danych oraz stosunku pracy. Jeżeli firma Y ma jedynie pomóc w rekrutacji, powinna świadczyć rzeczywistą usługę na rzecz firmy X i rozliczyć ją w sposób przejrzysty.

Jeżeli natomiast pracownik ma formalnie być zatrudniony przez firmę Y, a faktycznie pracować pod kierownictwem firmy X, trzeba bardzo ostrożnie ocenić ryzyka. W wielu przypadkach prostsze i bezpieczniejsze będzie ograniczenie dostępu do informacji w firmie X oraz zawarcie umowy rekrutacyjnej z zewnętrznym podmiotem, zamiast konstruowania krótkiego, pozornego zatrudnienia w firmie powiązanej.

Źródła:

1. Ustawa z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy - Dz.U. 1974 nr 24 poz. 141
2. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny - Dz.U. 1964 nr 16 poz. 93
3. Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, Dz.U. 2004 nr 99 poz. 1001
4. Ustawa z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, Dz.U. 2003 nr 166 poz. 1608